法宝应用 李怀胜：电信网络诈骗黑产链条明知推定的行为类型与边界研究

  原标题：法宝应用 李怀胜：电信网络诈骗黑产链条明知推定的行为类型与边界研究

  编者按：大数据时代，专业的数据库是法律研究者使用的基本工具，是进行法律实证研究的重要支撑。通过对“北宝·法学期刊库”检索发现有1500余篇研究成果以 “北宝”数据库作为研究对象。那么，谁在用北宝做学术研究？我们将陆续推送利用“北宝”数据库进行实证研究的学术成果，以期为法学学术和实务研究提供参考借鉴，敬请期待。

  内容提要：电信网络诈骗等网络犯罪的产业链形态造成上下游犯罪主观犯意认定的模糊化，因而明知推定成为常见的证明技术，而司法实践惩处犯罪的客观压力和主观冲动推升了帮助信息网络犯罪活动罪等网络帮助犯罪罪名的适用率。在此背景下，相关罪名适用存在明知推定认定的泛化、明知推定与客观行为的连接纽带弱化等问题。在梳理网络犯罪领域明知推定的实践发展路径以及帮助信息网络犯罪活动罪明知推定的行为类型的基础上，建议司法实践应当明确“明知可能”与“可能明知”的规范差异，重建主观推定归罪证明标准与危害行为关联的制度模型，以此确立明知推定的边界，并且改变重入罪推定、轻出罪证明的司法导向。

  受制于互联网空间的无限延展性，网络犯罪的主观认定一直是司法实践的难题，在共同犯罪中尤为突出。我国在应对网络共同犯罪的司法和立法实践中，逐步形成了以共犯责任为基础，以正犯责任为补充，以平台责任强化的刑事责任体系。针对三种刑事责任体系，形成了三种主观“明知”的推定模式。

  一是通过司法解释赋予片面共犯生存空间。2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》最先承认了赌博罪的片面共犯，本解释第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”此时并不是特别需要查明帮助者与正犯是不是真的存在意思联络。此后，2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博犯罪案件意见》）第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第七条，逐步扩大了网络犯罪中片面共犯的范围，并列举出具体的客观行为，以客观行为倒推行为人主观是否“明知”。这一阶段司法解释规定的“明知”的推定模式可大致概括为：行为人为他人违法犯罪活动提供“帮助”的过程中，如果存在显失社会情理或者违背生活经验逻辑的事实，则推定为“明知”，但有证据证明行为人确实不知情的除外。而对此证明的责任，依然在司法机关。此阶段司法解释的另一个特点是，成立片面帮助犯的情节要重于正犯，例如，依照前述《网络赌博犯罪案件意见》，建立赌博网站并接受投注的即构成开设赌场罪，但成立开设赌场罪的片面帮助犯，还要达到收取服务费2万元等条件。

  二是司法解释与立法相协调，为帮助行为正犯化中“明知”找到推定路径。确定帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”的内涵与外延是这一问题的中心。帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”不同于片面共犯的“明知”，其在对象性、独立性与程度性上都有自己的特殊性。就“明知”的对象范围而言，明知他人实施犯罪中“犯罪”的含义既非符合犯罪构成要件意义上的犯罪，亦非宽泛的违法犯罪行为，应当将其理解为犯罪行为意义上的犯罪。2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮助信息网络犯罪解释》）第七条规定：“刑法第二百八十七条之一规定的‘违法犯罪’，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违背法律规定的行为。”如此规定既保持了本罪的相对独立性，不需要查明被帮助的所有犯罪行为，又不违犯从属性的基本法理，防止本罪沦为口袋罪。而本罪的独立性在于，不需要查明行为人同被帮助者之间是不是建立清晰的双向意思联络，更不需要行为人明确认识被帮助者的具体罪名。就“明知”的程度而言，本罪的“明知”必须要达到明知某一帮助对象可能在从事具体犯罪活动的程度。在这种程度的解释下，本罪的“明知”仍是一个依靠主观证据证明的要素，若嫌疑犯坚持自己并不知情，司法机关无法轻易适用该罪名。为了激活帮助信息网络犯罪活动罪的适用，《帮助信息网络犯罪解释》第十一条规定：“为他人实施犯罪提供技术上的支持或者帮助，具有以下情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术上的支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术上的支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。”2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电信网络诈骗犯罪意见（二）》）第八条第二款在此基础上进一步规定：“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最后人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信用网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的‘其他足以认定行为人明知的情形’。但有相反证据的除外。”整体而言，司法解释增加了可用于推定主观目的的客观行为，使其证明难度较片面共犯而言更低。

  三是在平台责任中，平台只需履行一般的注意义务，不需要“明知”他人利用网络实施犯罪。《帮助信息网络犯罪解释》第二条规定，拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“监管部门责令采取改正措施”，是指网信、电信、公安等按照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门，以责令整改通知书或者其他文书形式，责令网络服务提供者采取改正措施。可见，对平台适用拒不履行信息网络安全管理义务罪是由于平台对法定义务的违反，而非对他人犯罪行为的知情。虽然拒不履行信息网络安全管理义务罪是故意犯罪，但行为人应当认识的内容仅为拒不履行法定的信息网络安全管理义务的不作为行为及其会造成的四种情形或结果。这种明知可以直接通过构成要件行为得到彰显，因为网络服务提供者在经过监管部门责令采取改正措施后，当然已经知晓其应当履行的法定义务，结合网络服务提供者的身份对应的认知水平，其亦明知不履行信息网络安全管理义务可能会造成各种难以处理的后果。所以对于该罪中的主观明知要素，已无需通过构成要件之外的客观行为加以推定，因此司法解释也无需加以规定。

  为实现对电信网络诈骗犯罪的前端治理和溯源治理，2020年10月，司法机关开展了对买卖、出租“两卡”的专项治理活动，这将关于帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知的具体内涵的讨论推上了风口浪尖。而对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知可能”与“可能明知”的规范意蕴予以澄清，对于电信网络诈骗黑产链条中的主观明知推定的认定无疑具有导向性意义。

  根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”。对于此处“明知”的内涵，刑法学界及司法实践有多种观点，有的仅理解为“知道”，有的理解为“可能知道”，有的理解为“知道或应当知道”，有的理解为“知道或或许知道”，有的理解为“知道或有理由知道”等等。但是，在当前《帮助信息网络犯罪解释》第十一条以及《电信网络诈骗犯罪意见（二）》第八条已经明确了帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知推定规则（“可以认定行为人明知”）的前提下，“明知”在“知道”以外，无论认为是“应当知道”还是“有理由知道”抑或别的类型，在司法适用上都只能在“推定知道”的意义上解释。即依据相关司法解释，帮助信息网络犯罪活动罪中的明知应当包括有直接证据加以证明的知道和以间接证据加以推定的知道。因此，关于明知类型的争论便丧失了实践意义，争议的焦点相应地集中于明知的程度与明知的对象上。

  关于明知的程度，首先应当避免混淆“可能知道/可能明知”与“明知可能”这两个概念。常有学者将“可能知道”与“确定知道”相较，并置于明知的程度分级这一范畴加以讨论。但从文义解释的角度看，“可能知道”意味着可能不知道，其属于事实问题，描述的是刑事诉讼中行为人主观明知要素的查证情况。只有当其可能性达到刑事诉讼证明标准时，才能够真正认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”这一构成要件要素。而“明知可能”则是以前述达到证明标准的“明知”为事实前提，描述的是行为人对明知的对象的认识程度，与“明知必然”相对。所以，若使用“可能知道”的概念讨论明知的程度，则实际上混同了明知的证明问题与明知的内涵，从而可能错误地将未达到刑事诉讼证明标准的“事实”纳入刑事实体法的考察范围。因此，明知的程度仅应包括“明知必然”与“明知可能”，这对应犯罪故意中的认识因素。

  对于刑法总则故意犯罪中的明知与刑法分则各罪中明知的关系，无论采取统一说还是区分说，在故意犯罪的框架下，都应当认为刑法分则规定的明知包含于刑法总则的明知之中。换言之，在帮助信息网络犯罪活动罪中，“明知他人利用信息网络实施犯罪”仅仅是本罪主观故意心态的注意规定，其与本罪犯罪故意中认识因素的要求是重叠的。“明知他人利用信息网络实施犯罪”是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”在帮助信息网络犯罪活动罪主观故意中的具体体现之一。相应地，明知的程度当然包括“明知必然”与“明知可能”。换个角度理解，本罪的行为人可完全在相关电信网络诈骗行为实施之前提供帮助，此时其明知的对象指向未来不确定发生的事实，进而行为人只具有可能性认识。因此，只要行为人合理“怀疑”他人利用信息网络犯罪实施相关犯罪而为他人提供帮助，就符合帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件。

  对此，有学者觉得，如果将“正常的主观推断或情境设想的心态”也纳入明知可能的程度范围，则“既可能恣意扩大了帮助信息网络犯罪活动罪的认定范围，也不拥有相对应的期待可能性”。这种观点过分独立化了明知的地位，没有将其置于犯罪故意的体系中认定。首先，即使将所谓“正常的主观推断或情境设想的心态”纳入明知的范围，也不会扩大帮助信息网络犯罪活动罪的认定范围，因为即使满足了认识因素，若行为人对危害结果持反对态度，同样也不能认定为犯罪故意。其次，将主观推断与设想排除在明知之外并不现实，因为客观上无法区分行为人基于某一些事实材料产生的认识是属于“知道”还是“推断”，甚至实践中大部分“心照不宣”的帮助信息网络犯罪活动行为都是行为人基于推断而产生的认识。所以，应当重视明知在犯罪故意中的体系地位，限缩明知的认识程度并无必要，亦缺乏可操作性。

  当明确“明知可能”也属于明知时，帮助信息网络犯罪活动罪中明知的对象——“他人利用信息网络实施犯罪”便不再需要无限扩张以实现合理打击信息网络犯罪的目标。当前，刑法学界对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知要件的对象的解释基本有四种观点，分别为“狭义犯罪说”“犯罪行为说”“违法犯罪说”和“折中说”。“狭义犯罪说”主张站在帮助犯的框架下，将此处明知的对象“限定为符合我国刑法相应规定犯罪构成的、应当被认定为相应罪名的犯罪行为”。“犯罪行为说”则站在帮助行为正犯化的立场，主张此处的犯罪应当理解为“具备刑法分则客观方面性质特征，具有社会危害性的行为”。“违法犯罪说”更进一步从最广义的角度理解本罪中明知的对象，主张在犯罪行为之外还包括违背法律规定的行为。“折中说”则是在“犯罪行为说”和“违法犯罪说”之间折中，只在满足特定条件的例外情形下将“犯罪”扩张解释为包括违法行为。

  目前，关于帮助信息网络犯罪活动罪的性质，“帮助行为正犯化”已慢慢的变成为通说，且《帮助信息网络犯罪解释》第十三条也明确规定，“被帮助对象实施的犯罪行为能确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”从而“狭义犯罪说”在司法实践中并无立足之地。至于“违法犯罪说”与“折中说”，则可能违背了罪刑法定原则。帮助信息网络犯罪活动罪规定于《刑法》第二百八十七条之二，而《刑法》第二百八十七条之一规定的非法利用信息网络罪已明确使用“违法犯罪”这一概念。从体系解释的方面出发，相邻两个条文分别使用“违法犯罪”与“犯罪”两个不同的概念，应当作出不同的解释。且《帮助信息网络犯罪解释》第七条亦明确区分了犯罪行为与违背法律规定的行为。诚然，为了贯彻严厉打击电信网络犯罪的刑事政策，此种解释可以有效实现打击目标，但却有类推解释之嫌。

  实际上，对“犯罪”的理解之所以成为争议问题，只是因为此前刑法学界和司法实践对明知的程度问题有所误解。在明确区分“明知可能”与“可能明知”的前提下，冒着违反罪刑法定原则的风险扩张解释本罪中的“犯罪”概念已无必要。因为当行为人明知被帮助的人利用信息网络实施违背法律规定的行为（如刷单炒信、赌博等）时，相关违背法律规定的行为本身也具有构成犯罪的可能性，而此处违背法律规定的行为是否可能构成犯罪属于规范判断的内容，并不是行为人犯罪故意所需要认识的内容，此时完全可能满足帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件。例如在“李某帮助信息网络犯罪活动案”中，被告人辩称其“只是听上游谭雪点说银行卡是用于网络博彩，并不是实际知道或者应当知道”。但是从规范判断的视角出发，网络赌博行为虽然可能仅仅是行政违背法律规定的行为，但也可能构成赌博罪。所以，即使被告人仅仅明知他人利用网络实施赌博行为，而明知的对象包括违背法律规定的行为，因此被告人满足帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知要件。即使实际查明被帮助的人实施的是其他犯罪（如开设赌场罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得效益罪等），至多也属于构成要件内的事实认识错误，不影响帮助信息网络犯罪活动罪故意的认定。又如，在“范某、张某等帮助信息网络犯罪活动案”中，被告人张某当庭辩称借银行卡给范某时，范某说是用于网络刷单，并不明知他人利用她的银行卡实施信息网络犯罪，其不构成犯罪。对此，法院认为“即使范某向张某、程某陈述卡将用于网店刷单，但网店刷单本身也是违反《反不正当竞争法》的规定，扰乱市场经济秩序的违背法律规定的行为，并有可能产生网店刷单诈骗，事实上本案有的被害人就是网店刷单诈骗的受害者。”与赌博行为类似，刷单炒信行为同样可能涉嫌犯罪，如虚假广告罪、非法利用信息网络罪、非法经营罪、破坏生产经营罪等。而被帮助的刷单行为是否可能构成犯罪、成立何种罪名均非明知的对象，只要站在事前客观的角度，规范判断行为可能构成犯罪，就应当认定行为人明知他人可能利用信息网络实施犯罪行为。至此，即使对“犯罪”采取严格解释，也不会难以认定帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知要件，因为违背法律规定的行为依然有较大“可能”构成犯罪。加之通说认为帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助犯的正犯化，即使未查明正犯实施情况，也可以认定成立本罪。如果事后查明被帮助的行为确实没有达到犯罪的程度，则能够最终靠情节严重这一要素加以出罪。当然，行为人仍需明知可能他人利用“信息网络”实施犯罪，否则亦不满足本罪的明知要件。

  笔者通过北宝数据库的法宝联想功能检索发现，明确援引《帮助信息网络犯罪解释》第十一条第七项或《电信网络诈骗犯罪意见（二）》第八条第一款的判例，一共仅四十九个。纵观这四十九份裁判文书不难发现，司法实践并未在司法解释明确列举的推定明知行为类型外创造出全新的种类，但是对现行推定明知的法定类型做了内涵上的拓展。本文综合相关司法解释和判例，归纳出以下四类推定明知的行为模型。

  第一类是“明知故犯型”，即行为人已被明确提醒其帮助行为可能涉嫌违法犯罪或被帮助行为可能涉嫌违法犯罪，而仍然执意为帮助行为的情形。这一类型首先包括《帮助信息网络犯罪解释》第十一条第一项和第二项规定的“经监管部门告知后仍然实施有关行为”和“接到举报后不履行法定管理职责”两类行为。其中，司法解释对于监管部门的告知行为并无形式上的限制，可以是书面形式抑或口头形式，甚至包括电话、短信等电子形式。由此可见，告知的内容并不依赖于监管部门以法定形式作出行政行为（如加盖公章的专门文书），告知的详细的细节内容实际上也并不因告知者有没有行政主体身份而发生实质性的变化。因此，只要告知的内容充分提醒行为人其帮助行为或帮助对象可能涉嫌违法犯罪，即符合该条推定明知的法理基础。换言之，把此处告知行为的主体限定为监管部门并无必要。

  对此，司法实践也逐渐认可非监管部门的告知书具有推定行为人主观明知的效力。随着“断卡行动”的不断推进，各地银行网点、电信企业逐步要求用户在办理新银行卡、电话卡时，签署“关于禁止出租、出售、出借银行卡/电话卡的法律责任告知书”，相关告知书也于2021年开始越来越频繁地作为证明行为人主观明知的证据出现在裁判文书中。虽然这类告知书的出具主体并非公安机关等监管部门，但该告知书是银行、电信企业响应国家、政府的要求，代为履行监管职责而作出的准行政行为。其内容对于涉“两卡”的帮助信息网络犯罪活动罪具有相当的针对性，应当认为该告知书与监管部门的告知在确保当事人认识到相关行为风险及其法律责任的方面并无本质区别。当办“两卡”用户签字确认收悉相关告知内容后，该告知书则可当作证据证明用户已经认识到出租、出借、卡、电话卡有一定的概率会被他人用于信息网络犯罪活动，进而可以推定行为人具备了主观明知要件。

  与此相类似，非监管部门的告知行为亦不限于告知书的形式，还包括以查封账号、冻结两卡等形式（一般来说都会附带原因说明），若行为人继续有帮助解封、解冻或者注销后重新办理等行为，则表明行为人已经清楚自己提供的两卡或其他账户涉及嫌疑违反法律犯罪而继续实施帮助行为，可以推定具有明知。此外，如果行为人曾经因帮助信息网络犯罪活动而受到行政或刑事处罚，则其对于后续实施相同或相似的帮助行为也应具有清楚的认识，此时可以直接适用“经监管部门告知后仍然实施有关行为”推定为明知。对此，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《断卡纪要》）第一条第二款第二、三、四、七项也予以认可。

  但需要注意的是，告知或举报等行为应当具体指向行为人和行为人实施的行为，如果将针对不特定人的宣传解释为告知，则无限放大了告知的外延，有类推解释之嫌。例如，在“易成龙、郑文弘等帮助信息网络犯罪活动案”中，法院认为“近几年国家对非法提供银行卡、电话卡等为犯罪分子实施网络诈骗犯罪活动提供帮助的犯罪活动，无论是宣传力度还是打击力度都是空前的，对此，郑文弘作为在校大学生，当然是知晓的”。虽然在该案中，法院还结合了其他事实因素推定明知，结论并不致错误，但将针对不特定人的广泛宣传这一点作为推定行为人明知的事实因素之一，忽略了行为人收悉相关联的内容的证明，变相规避了该部分举证责任，明显不适当。

  第二类是“交易异常型”，包括交易的价格、方式、对象、计酬方法的明显异常。首先，交易的价格或方式明显异常已经为《帮助信息网络犯罪解释》第十一条第三项明文规定，其中交易的价格明显异常原本是用来约束第三方支付平台的，但随着“断卡行动”的推进，司法实践逐渐将本条推广适用于两卡案件中。因为用户通过正常渠道办理银行卡和电话卡均无需支付费用，此时若收卡人以较高的价格租赁或购买两卡，则亦属于交易价格明显异常，行为人应当认识到收卡人可能会利用收购的两卡实施违法犯罪行为。对于异常的交易方式，司法实践已总结出“押人交付”“摆现交付”这两类很典型的行为模式。前者表现为按对方要求入住指定的旅馆，再将银行卡交给他人使用，待银行卡使用完毕后，收回银行卡并注销；后者表现为卡商卖卡时，将银行卡和一部分现金一起交给上游犯罪团伙。这两类交易方式明显异于正常生活交易行为，实践表明其亦与利用两卡实施违法犯罪行为具有经验上的高度关联性，司法实践中依此推定行为人具有主观明知已较为常见。

  其次，交易对象的明显异常包括交易对象的种类异常、数量异常、种类与数量综合后异常。交易对象的种类异常表现为《电信网络诈骗犯罪意见（二）》第八条第二款规定的“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户”。由于单位账户开设门槛相比个人账户高，且随着“断卡行动”的推进，金融监督管理部门进一步加强了对申办单位账户的监管和警示，加之司法实践表明单位账户的交易多被用于电信网络诈骗等违法犯罪行为，单位账户便被司法解释明示为种类异常的交易对象。交易对象的数量异常和种类与数量综合异常即《电信网络诈骗犯罪意见（二）》第八条第一款规定的“根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数……综合认定”。其中交易对象的数量异常无需也不宜固定量化，因为主观明知的推定本身需要综合认定，行为人主观认知能力的高低会影响到“明显异常”在个案中的认定，对此需要借助社会生活经验加以判断。实践中，有的行为人打包出售自己的银行卡、电话卡、支付宝账户、微信账户等多种典型对象中的大部分或全部；有的行为人短期内在不同银行、运营商处办理大量银行卡、电话卡并出售；有的行为人将自己的卡出售后，还继续向身边人收购进而转卖赚取差价。这些两卡等交易对象的数量、种类明显异常，表明行为人盲目追求收益，与一般人的交易理性相悖，不顾他人可能利用其出售或出租的两卡实施违法犯罪行为，对可能产生的危害后果持放任态度，因而足以推定其主观上具有明知。《断卡纪要》第一条第二款第一项明确将“跨省或多人结伙批量”视为推定明知的特征之一，本质上也属于交易数量与交易方式的异常。

  最后，对于交易价格计酬方法的明显异常，通常表现为收卡人以银行卡内资金流的特定比例计算买卡人的报酬。例如，在“赵鑫帮助信息网络犯罪活动案”中，被告人赵鑫通过微信联系到上游收卡人，提供其微信号、银行卡帮助刷流水，交易价格计算方式为“每转账资金10000元获得60元佣金”。这种报酬计算方式意味着行为人在卡时不顾资金来源，只追求银行卡内出现大额资金流动，放任其背后可能存在的网络犯罪行为。这种交易价格计酬方法本质上也属于广义的交易方式明显异常，可以推定行为人明知他人可能利用信息网络实施犯罪。

  第三类是“违法帮助型”，即行为人的帮助行为本身已直接违反法律规定。此种情形中，行为人极有可能清楚被帮助行为的法律性质，甚至具有共犯的意思联络，否则不会铤而走险为非法行为作违法帮助。且一般情况下，违法的帮助行为对被帮助行为的作用更大，因而更容易认定行为人存在主观明知。此类行为包含《帮助信息网络犯罪解释》第十一条第四项规定的“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助”和《电信网络诈骗犯罪意见（二）》第八条第二款规定的“电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等”两类行为。虽然目前司法实践尚未在这两类行为外归纳出新的违法帮助类型，但只要属于非社会正常活动所需的违法帮助行为，其专门服务于违法犯罪活动就具有经验上的高概率，因而可以推定相关人员对其帮助对象可能涉嫌犯罪具有明知。

  同时，此类行为应当与帮助后实施其他违法行为相区别。对于帮助行为之外、之后的行为涉嫌违法犯罪的，该行为与帮助行为和被帮助行为已失去事实上的关联性，不存在推定行为人明知的法理基础。司法实践中存在仅凭事后盗窃就推定明知的判例，例如在“井宁、王刚等盗窃、帮助信息网络犯罪活动案”中，被告人黄靖于2019年7月出售自己办理的一张农业银行卡，此后其又于2019年9月和2020年1月出售自己办理的两张华夏银行卡、民生银行卡。对于后出售的两张银行卡，被告人黄靖发现卡上有资金流转后，将银行卡挂失补办并将卡内的钱取出。对此，法院认为“从被告人黄靖在本案中参与的盗窃犯罪可以看出被告人黄靖知道其售卖给他人的银行卡有大量资金流转情况，此外，本案的在案证据及被告人黄靖的供述，可以证实被告人黄靖售卖给他人的卡号为62×××74农业银行卡多起涉及网络犯罪案件被公安机关查询、冻结……足以认定被告人黄靖明知他人利用信息网络实施犯罪”。该案中，行为人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的卡行为发生在前，盗窃行为发生在后，且两个行为针对的对象是不同的银行卡，行为人完全可能只是事后知情，不具有帮助信息网络犯罪活动的故意。即使行为人在盗窃后仍然卖卡且继续实施盗窃行为，也难以认定其明知出售的银行卡被用于网络犯罪，因为盗窃行为的故意在认识层面只要求行为人认识到盗窃对象为他人财物，行为人完全可能认为卡中流转资金为他人合法财产而实施盗窃。对此，不应先有罪推定地将案件性质定性为“黑吃黑”，而后依此推定行为人具有帮助信息网络犯罪活动的明知，否则便是循环论证。

  第四类是“逃避监管型”，即行为人频繁通过各种方式事中、事后逃避监管或规避调查的行为。对此，《帮助信息网络犯罪解释》第十一条第五项、第六项规定了“频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份、逃避监管或者规避调查”和“为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助”两类行为。对于第一类行为，从文义解释的角度看，隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施需要达到“频繁”的程度才能推定明知，而虚假身份则只存在使用与否的区别。因此，对于实践中多发的诸如事后删除聊天记录、丢手机等规避调查的行为，虽然能够解释为“删除数据”，但由于无法达到频率要求，不宜直接推定明知，只能视为刑事侦查方面的难题。对此，即使行为人未能说明合理理由，也不能直接断定明知，因为推定明知已经是证明过程的简化，过分的简化则属于变相转移举证责任，体现的是有罪推定倾向，违反刑事诉讼证明规则。当然，若可以查明行为人存在频繁换手机、多次删除聊天记录等行为，则当然属于频繁删除数据，可以推定明知。

  对于第二类行为，司法解释并未对频率作出限制，原因在于当行为人帮助他人逃避监管且对逃避监管的行为性质具有认识时，与使用虚假身份来逃避监管类似，其当然知道被帮助的人是由于涉嫌违法犯罪才逃避监管，且这一帮助行为表明其积极追求被帮助对象逃避法律追究，也表明其对被帮助对象可能产生的危害后果的放任态度，所以可以推定行为人具有明知。虽然司法解释为了与法条保持行文一致，将帮助行为落脚于“技术支持和帮助”，但对于帮助行为是否与技术相关并不区分。以删除数据为例，为他人制作可以批量删除数据的脚本文件与直接帮助他人销毁数据载体这两种行为，在帮助行为人对被帮助对象在规避调查这一事实的认识上并无区别，既然前者可以推定明知，则后者同样应当可以。同理，此处的支持和帮助行为包括技术方面和非技术方面，也可以包括物理上的帮助和精神上的帮助（包括教唆）。司法实践中经常发现，行为人卖卡前，收卡人会告知卖卡人如果被查获如何辩解以消除卖卡人的顾虑，以至于形成了一套常见的话术。如果办案机关可以查明相关话术确实为串通所得，则这种事先互相串通应对调查话术的行为实际上也属于帮助他人逃避监管的行为，可以推定行为人对他人可能利用信息网络实施犯罪具有明知。对此，《断卡纪要》第一条第二款第六项也做了明确提示。

  此外，“为他人”提供不限于为被帮助对象提供，也可以为与其平行的或下游的其他帮助者提供。当行为人为其他帮助者的逃避监管行为提供技术或非技术帮助时，其同样清楚其他帮助者涉嫌违法犯罪行为，因而可以推定其具有帮助信息网络犯罪活动的明知。

  以上为本文总结归纳的帮助信息网络犯罪活动罪中推定行为人主观明知的四种行为模型。主观明知推定行为模型的建构并不意味着明知推定的行为类型不能继续发展。既然司法解释已明确规定了明知推定的兜底条款，且如前所述，主观明知最终仍需综合全案证据加以认定，所以其仍然有随着司法实践进一步更新的可能。而且，明知推定兜底条款中的“其他”未必需受同质解释原理的限制，因为明知的推定属于证据审查的范畴，并不涉及行为性质的判断，因而也就不会冲击罪刑法定原则下国民对自己行为的预测可能性。相反，主观明知推定规则的建立正是基于经验法则、生活逻辑，因而是符合民众的认识的。

  此外，虽然模型的建构初衷在于方便司法实践基于单一行为事实直接推定行为人具有主观明知要件，但根据刑事诉讼的证明理论和司法解释的规定，主观明知的认定最终仍需立足于全案证据“综合认定”。由于各类行为模型不仅有“是非型”，还有“程度型”，因而不可能在终极意义上实现仅凭单一事实推定明知的设想。例如被监督管理部门告知的情形属于“是非型”，要么存在，要么不存在，此时可以直接依据监管部门的告知行为推定行为人明知。但是，例如交易价格明显异常或交易对象数量明显异常的情形则属于“程度型”，行为的符合性判断不得不结合行为人的认知能力、与被帮助对象的社会关系等主客观因素综合判断。换言之，行为人个案中的特别因素会影响到“明显异常”与否的判断，例如银行或电信行业从业人员、经常从事黑灰产业的人员与一般民众相比，交易的异常性认定门槛便会显著降低。如此便有必要鼓励司法实践在实际应用中以行为模型为主，辅之以多项基础事实，如此也能保障认定的法律事实最大程度地接近客观真实。实际上，司法实践多数案件均存在多项可以推定主观明知的事实因素，因而可能同时符合多种行为模型。由于司法解释明确了刑事推定的可反驳性，办案机关不得不重视犯罪嫌疑人、被告人的合理辩解，此时更应当综合多项事实以确保推定结论的正确性。

  推定规则的普遍适用，确实在效果上达到了降低证明难度的目的，进而扫清了网络背景下帮助犯罪行为的入罪障碍。但是证明难度降低并不等于证明标准的简化。在任何情况下，对犯罪人的归罪都要达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的程度，依然要在诉讼法上的“排除合理怀疑”的尺度内对行为人进行主客观归责。为防止主观推定证明标准对案件事实的跳跃，就要寻求主观推定与客观事实之间的连接。

  一般认为，推定是指根据A事实（前提事实）推认B事实（推定事实）存在。在B事实证明困难的场合，通过证明作为B事实前提的、更容易证明的A事实以推认B事实的存在，两个事实之间存在着“证明的中断”。推定是人类认识客观世界的一种方式，在数学中，人们将长期实践中总结出来的基本数学知识叫做“公理”，公理不需证明。根据公理，依照逻辑方法推导出来的命题叫做“定理”，推导的目的在于建立事物之间的因果关系。在客观世界中，推定是为了建立事物之间的客观联系，而在法律这个规范世界中，推定的目的是建立事物之间的法律关系。在传统的诉讼证明中，通常要经历“论据—论证—结论”这一依次递序的过程。论据是查明的案件基础事实，论证是运用证明方法确立论据与结论之勾连关系的过程，但是在刑事推定中，案件的基础事实与结论直接发生关系，省略了中间论证过程。通常情况下，完整的诉讼证明活动自然是刑事诉讼追求的完美图景，但是在实践中，司法人员基于自己理性能力的不足，基于其他证明手段的缺失或者打击犯罪的现实压力，而不得不求助刑事推定，可以说运用刑事推定是世界各国通行的做法。刑事推定的价值基础是诉讼效率和诉讼效益，实践基础是经验法则（即基础事实与结论之间的常态联系、原因与结果之间的相关性）。正因为推定以常理为基础，因而在法律中才是可接受的。由于基础事实是需要证实的，又由于经验法则是可以证伪的，因此刑事推定与无罪推定原则并不矛盾，但是刑事推定只能作为末位规则和保守规则而使用。无论是在刑法学界还是司法实践中，刑事推定与间接证明的关系都很暧昧，有的学者在狭义理解推定概念的基础上，明确区分推定与间接证明；有的学者在广义理解推定概念的基础上，将间接证据作为刑事推定的前提，实际上是将刑事推定包含于间接证明之中。本文认为，在电信网络诈骗帮助行为领域“主观明知推定规则”的意义上使用的推定概念，实际上就是对主观明知要件间接证明规则的归纳，二者没有本质区别，都具有适用上的非强制性，符合基于社会生活经验的逻辑判断。主观推定归罪是解决主观证明难题行之有效的规则与方法，它的设立使得办案机关更加关注客观证据，降低了对犯罪嫌疑人、被告人口供的依赖，减少刑讯逼供的同时减轻了控方的证明负担，有效地打击犯罪，保护国民的法感情。

  而所谓客观归罪，是将行为的外在实害以及危害结果作为追责的唯一根据，至于行为人对此是否具有主观罪过因素或者主观罪过与客观危害是否具有对应关系则再所不问。主观推定归罪与客观归罪的界限似乎很暧昧，都是由一个得以证明的客观事实认定行为人构成犯罪。因此，在一些分则具体罪名中，如何确定法定要素的体系性地位存在学说上的争论，例如信用卡诈骗罪中的“经发卡银行催收仍不归还”应当被认定为处罚条件还是“非法占有目的”的证明要素？必须承认，客观归罪具有重视危险性的判断、强调规范论的评价、提供类型化的基准以及建立体系化的框架等优势。但是不可否认，它明显违反了责任主义原则，其适用结果有严重扩大处罚范围的倾向，已经为现代刑事立法所摒弃。

  诚然，当前司法解释中存在部分主观明知推定规则突破了前提事实与推定事实之间的经验性、逻辑性关联，例如奸淫不满十二周岁的中明知的推定，又如掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪中特定情形明知的推定。这些主观明知推定规则具有适用上的强制性，且前提客观事实与推定主观事实之间存在非常态联系的广泛空间，此时认定相关罪名时可能会有客观归罪之嫌。但是具体到电信网络诈骗帮助行为领域的主观明知推定规则，其均属于可反驳的允许性推定，且如前述分析，基础事实与推定事实之间具有经验上的高度关联性，结合司法解释“综合认定”的要求，需要办案机关综合全案主、客观证据达到排除合理怀疑的标准才能认定犯罪的成立，本质上亦符合间接证明的法理，如此便排除了客观归罪的可能性。

  因此，必须明确主观推定归罪和客观归罪的内核区分。从内涵上看，两者的核心区别在于：其一，主观推定归罪是在主客观统一的原则下运转的，是在刑事诉讼领域借由可证明的客观行为（非犯罪构成要件行为）推导出行为人的主观认识要素，综合主客观证据推导出意志要素后才完成对关键待证事实的证明。客观归罪则是在刑事实体法上就忽略主观要素，仅凭借客观的危害行为就直接得出行为人有罪的结论。可以说，主观推定归罪本身就是对客观归罪的否定，二者具有天然的互斥性，因为主观明知推定规则的客体就是作为犯罪主观构成要件要素的“明知”，这在客观归罪中并无立足之地。虽然二者形式上都追求通过“客观”事实认定犯罪，但前者是以客观证据证明主观构成要件，后者是直接否定主观构成要件的存在。中国的刑事立法已经在实体层面排除了客观归罪，刑法理论上无论是四要件犯罪构成理论还是三阶层犯罪论体系，都包含故意、过失等主观要件。虽然司法实践在一些个案中可能出现客观归罪倾向，但这终究属于对刑法的错误适用，是可以避免的。其二，主观推定归罪模式下，推定事实能够被推翻，此时发生主观证明责任的转移，由被告方举出优势证据提出相反主观事实成立的合理怀疑。同时，由于被告人的证明责任仅限于“提出证据”，说服责任实际上仍由控方承担，因而这种推定并不违反无罪推定原则。而客观归罪所依据的事实是已经证实的、证据确实充分的事实，这一过程由公诉方全程承担证明责任，被告人没有举出相反证据推翻该事实的空间。

  总结过往司法经验，防止明知推定泛化的一个思路是，建立明知推定与客观危害行为的强关联，并且强化控方对推定出罪的证明责任，以“概括认定”+“排除条款”的模式对抗推定例举条款可能的客观归罪之嫌。因此，在电信网络诈骗的黑产链条中，笔者提出的帮助行为与主观目的对应模型的初步制度化方案如下：

  第一，强化“推论”在明知认定中的作用。美国学者丹尼尔·摩曼指出，“推论（inference）一词有两重含义：第一，它描述没有直接证据时从先期获得的被接受的事实中得到的东西；第二，它提及事实审理者的事实结论，是在允许的情况下由充分的间接证据（情况证据）所推出的。”推论与推定虽然一字之差，但是在法庭证明中的地位有显著差别。推定的假定性较大，稳定性较弱，而推论的假定性较小，稳定性较强。在没有反证的情况下，推定可以直接由A事实得出B事实的结论，而推论则要根据一系列相互印证、相互联结的事实来推断结果，其立论基础是具体证明、完整证明与充分证明，孤证不能作为推论的基础。《断卡纪要》指出，“认定行为人是否‘明知’他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术上的支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售‘两卡’的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。”这就要求司法机关在认定明知时要综合所有证据认定，而不是通过某个孤立事实直接推定。司法实践应积极地考虑证明明知的证据可能性、现实性，否则更多行为的出罪将存在障碍，并推动本罪规模的继续膨胀。

  第二，在司法解释中列举具体的推定行为模式。现行司法解释已经付诸实践，对推定规则的具体适用，应坚持法定原则，即司法解释没有明示具体推定规则的，即使司法解释自身对推定规则做了兜底条款，依然要克制适用新的推定行为模式。例如，《帮助信息网络犯罪解释》第十一条在列举了六种属于明知他人利用信息网络实施犯罪，而为他人实施犯罪提供技术上的支持或者帮助的情形外（这六种情形包括，经监管部门告知后仍然实施有关行为的，接到举报后不履行法定管理职责的，交易价格或者方式明显异常的，提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术上的支持、帮助的，频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的，为他人逃避监管或者规避调查提供技术上的支持、帮助的），又给出了“其他足以认定行为人明知的情形”的兜底性规定。尽管司法解释做了如此规定，但如果在司法实务中直接援引此规定的话，依然涉嫌违反罪刑法定原则。

  第三，在对“明知”的推定中，对于存在比较大争议的推定类型，要通过发布相关的指导案例或者典型案例的方式，详细阐述司法机关的适用规则，为法院的司法实践提供指引。另外还需要强调的是，推定不是证明标准的简化，不是降低司法机关的证明义务，即使在行为符合相关的推定规则的情况下，司法机关依然要对行为人是不是满足相应犯罪的主观明知要素履行推理义务。

  综上所述，虽然电信网络诈骗帮助行为领域的主观明知推定规则在刑事诉讼证明论上表现出客观化的倾向，但只要在主客观相统一的原则下正确适用主观明知推定规则，同时坚守刑事诉讼中排除合理怀疑的证明标准，就不至于落入客观归罪的窠臼。

  本文声明丨本文章仅为交流之目的，不代表北宝的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。

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